STAATSRECHT EN STRAATRECHT, LABIEL BALANCEREN

DOOR PROF. DR. THEO CAMPS

1. WAT ONDERSCHEIDT DE STAAT VAN EEN ROVERSBENDE?

De overheid wordt overladen met vragen en complimenten en tegelijkertijd bedolven onder kritiek en een roep om terug te treden. Tegenkrachten die voortdurend balanceren tussen vertrouwen en wantrouwen in de macht die we aan de overheid verlenen. Deze tegenkrachten klinken luider en militanter wanneer wantrouwen het lijkt te winnen van vertrouwen. De balans tussen vertrouwen en wantrouwen bepaalt het verschil tussen het recht van de staat en het recht van de straat. De overheid kiest ingeval van wicked problems (complexe vraagstukken waar geen kop of staart aan te ontdekken valt en waarbij veel tegengestelde belangen spelen) in de ogen van belanghebbenden altijd voor of tegen hun of andermans belang. Het wantrouwen wordt gevoed door (schijnbaar) tegenstrijdige deskundigen zoals virologen, hoogleraren van het OMT (Outbreak Management Team); wat de een ziet als een genuanceerd academisch standpunt vat de ander op als een onbetrouwbare mededeling. Het veelvuldige optreden van deskundigen, beleidsmakers en bestuurders en influencers van velerlei soort in talkshows maakt de kans op verwarring en wantrouwen groter. Toegankelijkheid en transparantie van informatie is een groot goed en tegelijkertijd een voedingsbodem voor wantrouwen. De overheid kiest bij besluiten altijd tussen belangen; twijfel aan de integriteit van die keuze voedt wantrouwen en ondermijnt de legitimiteit van handelen. In dit essay verken ik de ontwikkelingen van dit wantrouwen in 2020. Ik begin dit essay met een citaat uit het afscheidscollege van hoogleraar Staatsrecht Tijn Kortmann van de Radboud Universiteit uit 2009. Een citaat dat ik heb opgezocht, al zappend tussen presentaties van premier Rutte en minister de Jonge over de COVID-19 maatregelen en de verhoren van de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag. Het citaat luidt als volgt. “Wat is staatsrecht? Weet u het nog? Het is het primaire recht dat overheidsambten instelt (constitueren), aan die ambten bevoegdheden verleent (attribueren) en de uitoefening van die bevoegdheden beperkt en matigt (reguleren). Daarmee draagt het staatsrecht zorg voor de mogelijkheid van bevoegd handelen door een overheid en tegelijk voor grenzen daaraan. Dat is nodig, want macht corrumpeert, en veel macht corrumpeert erg. Augustinus vroeg zich niet zonder reden af wat het verschil is tussen een staat en een grote roversbende, als de staat niet aan het recht is onderworpen. Binnen het staatsrecht zijn – nog steeds – enige basisprincipes te ontwaren: de trias politica, de democratie en de rechtsstaat. De functies van deze principes hoef ik vandaag niet meer uiteen te zetten. Ik breng u slechts nog in herinnering dat zij geen van alle in zuivere vorm in het constitutionele recht van Nederland en van andere westerse staten voorkomen. Er is meer sprake van ‘checks and balances’ dan van een zuivere trias; het volk regeert zichzelf niet of nauwelijks, en kan dat ook niet; de eisen van de rechtsstaat blijken regelmatig te hoog gegrepen voor dragers van openbare ambten. Desondanks zijn het fundamentele principes, die niet losgelaten moeten worden.” (Kortmann, 2009) Dit citaat past bij de verwarring van de huidige tijd. COVID-19 kenmerkt het jaar 2020 op veel verschillende manieren. Ouders en partners overlijden, voor een deel in eenzaamheid; troostrijke gewoonten en rituelen kunnen niet meer plaatsvinden. Medici en verpleegkundigen bezwijken bijna onder werklast, onzekerheid en gebrek aan perspectief. Horecaondernemers zweven tussen overheidssteun en faillissement. Ministers, epidemiologen en burgemeesters treden veelvuldig, voor een deel elkaar tegensprekend, naar buiten. Dagelijks kruisen de meest verschillende strijders de degens over de betrouwbaarheid van informatie in een grote maatschappelijke arena. Terwijl burgers en bedrijven zich opmaken voor min of meer een herstart van het gewone leven, begint in oktober 2020 een tweede COVID-golf die veel perspectieven verandert. Herstartplannen van kleine tot grote ondernemingen konden in de prullenbak en tegelijkertijd was er sprake van grote onduidelijkheid over de koers van het openbaar bestuur; een koers die noodzakelijk is om er enige zekerheid aan te ontlenen of om deze te bestrijden. De verhoudingen die in de loop van 2020 zijn ontstaan tussen overheid, publiek domein, bedrijven en samenleving, zorgen voor legitimiteitsvragen op alle fronten: waarop baseer je het recht om te beslissen over anderen en voor anderen? Vanzelfsprekende legitimiteit in gewone tijden komt onder druk door de overheidssteun voor bedrijven, de afwezigheid van een duidelijke COVID-wet, de argumentatiekloof tussen wetenschappers en ‘leken’ en de spanning tussen collectieve maatregelen en individuele afwegingen. Op het zijtoneel van de maand november spelen zich ook de verhoren af van de Parlementaire ondervragingscommissie Kinderopvangtoeslag. Deze commissie ondervraagt ambtenaren van de ministeries van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en van Financiën, voormalige en huidige bewindslieden van beide ministeries, en minister-president Rutte. Op dit zijtoneel gaat het, net zoals in de COVID-19 debatten, over legitimiteitsvraagstukken: waarop baseer je het recht om te beslissen voor anderen en over anderen? De verhoren maken duidelijk dat onze vertegenwoordigende democratie op belangrijke momenten haperingen vertoont. Wanneer ambtenaren en bestuurders hun interne processen vooral beschrijven als ongrijpbaar, dan is het hoog tijd om terug te gaan naar de principes waarop we onze vertegenwoordigende democratie hebben gebouwd. Principes die blijkbaar deze ongrijpbaarheid veroorzaken en in stand houden. Want duidelijk is dat burgers die zijn geraakt door ‘de bal die naar de afgrond rolde’ (een passieve verwoording van premier Rutte) ver buiten beeld zijn geraakt. De klassieke opvattingen over democratie bevatten een impliciete morele positie en daarmee tevens een legitimatie voor de staat. “We give the name ‘the state’ to the institutions that take care of the interests that are either not met or adversely affected by our pursuit of our interests as members of the other communities to which we belong.” (p. 962 Ryan, 2012). Deze opvatting gaat uit van een definitie van gemeenschappelijk belang die in de werkelijkheid niet bestaat. Schumpeter plaatst hier een andere (realistische) visie tegenover. “The democratic method is the method whereby an elite obtains the power to decide by means of a competitive struggle for the people’s vote.” (p. 962 Ryan, 2012) De benadering van Schumpeter beschrijft het mechanisme van de werking van onze democratie; een methode om tot de keuze van vertegenwoordigers te komen. Dit democratisch mechanisme moet zorgen voor spelregels om te komen tot inhoudelijke ordening van maatschappelijke en economische voorkeuren, en verschaft de legitimiteit van de voorkeuren en de legitimiteit van handelen. Dat lukt inmiddels blijkbaar niet meer zo goed. Het mechanisme loopt vast in de complexiteit van de hoeveelheid elkaar tegenwerkende regels, spelers en doelstellingen. Het beroep op de overheid gecombineerd met de gretigheid van de overheid, heeft een onbeheersbare macht gecreëerd die zich kan onttrekken aan de regels van de rechtsstaat en die niet meer in staat lijkt te zijn om zichzelf in bedwang te houden. Regering, ambtenaren en parlement worstelen met de onderlinge checks and balances. De onderlinge verhoudingen, de inrichting van processen, de informatie-uitwisseling en de rolopvattingen bewegen zich niet meer binnen de contouren van het staatsrecht of ‘het primaire recht’ zoals Tijn Kortmann het aanduidt. Daarenboven krijgen de logica en de beperkingen van informatiesystemen in alle domeinen van de samenleving dominantie over het recht. De informatiesamenleving onttrekt zich voor een groot deel aan de regels van de rechtsstaat omdat deze regels nog niet gevormd zijn naar de nieuwe ordeningen van de informatiesamenleving. De stapeling van legitieme macht bij de overheid wordt daardoor steeds minder effectief en de niet gelegitimeerde informatiemacht van bedrijven breidt zich ongebreideld uit.

2. LEGITIMITEIT EN OEFENEN MET NIEUWE VORMEN

De grenzen van het (staats)recht worden opgerekt met de bedoeling deze vervolgens weer passend te maken. Decentralisaties in het openbaar bestuur bijvoorbeeld zijn gericht op het verkleinen van de afstand tussen de burger en de voelbare activiteiten van de staat. Niet voor niets is het sociale domein naar de werkvloer van de overheid gebracht. Participatie door burgers in domeinen waar de overheid tot voor kort alleenvertoningsrecht claimde, kan worden gezien als een poging van de overheid om legitimiteit te behouden of terug te winnen. Door de claim op waardecreatie te delen. Bedrijven incorporeren doelstellingen op het gebied van Environmental, Social & Governance (ESG) in hun strategie en investeerders en beleggingsinstellingen wegen af welke waarde zij daaraan toekennen. Hiermee verschuiven de verhoudingen tussen publiek en privaat domein. Waarom? Omdat datgene wat we van waarde vinden blijkbaar verschuift. Maatschappelijk is sprake van gemeenschappen die steeds duidelijker aangeven hoe ze tegen hun eigen zeggenschapsdomein en dat van de overheid aankijken. De legitimiteit van de overheid staat ter discussie en is daarmee een belangrijk onderdeel van de herordening van verhoudingen. De ontwikkeling is vooral zichtbaar in kleinere plattelandsgemeenschappen waar burgers en bewoners initiatieven nemen genomen om hun eigen gemeenschap leefbaar te houden. De samenleving vraagt dan naar een rol van de overheid die er anders uitziet dan in de afgelopen decennia; die nieuwe rolinvulling van de overheid vraagt om een dialoog vanuit een gezaghebbende, dienstverlenende houding. In die drie laatste woorden ligt de spanning besloten van de eisen die aan de overheid worden gesteld. Die spanningen zijn in het bijzonder zichtbaar waar overheid, burgers, professionals en maatschappelijke ondernemingen elkaar ontmoeten; voorheen aangeduid als ‘het maatschappelijke middenveld’ en tegenwoordig als het veld van non-profit-instellingen of maatschappelijke ondernemingen; dit bestaat uit onderwijsinstellingen, woningcorporaties, gezondheidszorgorganisatie en cultuurinstellingen. Vrijwel allemaal organisaties die hun oorsprong kennen in de tijd van verzuilde maatschappelijke initiatieven, in de groei van de verzorgingsstaat grotendeels ontdaan van hun verzuilde herkomst, en vervolgens in de periode van schaalvergroting in de laatste decennia van de vorige eeuw, onderdeel geworden van het complexe taak-marktveld van onze samenleving; een veld dat in ontwikkeling van de welvaartsstaat grotendeels door de overheid is geclaimd en inmiddels een grote veelvormingheid kent van publiek-private verhoudingen en governance-inrichtingen. Non-profitorganisaties worden in hun werkveld geflankeerd door enerzijds overheidsorganisaties (uitvoeringsdiensten, zbo’s, agentschappen) en anderzijds private organisaties die primair een marktoriëntatie kennen. Het complexe taak-marktveld bestaat uit een veelheid van verweven netwerken waarin sprake is van meervoudige sturing. In dit complexe veld vindt dagelijks de confrontatie plaats tussen gevestigde macht en legitimiteit en de drang naar vernieuwing, de worsteling tussen professioneel conservatisme en professionele innovatie, de herordening van overheidsbureaucratie, privaat ondernemerschap en maatschappelijke initiatieven. Het non-profitveld is het terrein van de ontmoeting tussen beleidsabstracties en concrete gevoelens van individuen, en daarmee het meest onbeheersbaar voor de overladen overheid. De COVID-19 periode heeft in 2020 laten zien dat verantwoordelijkheden, laat staan eindverantwoordelijkheden, vrijwel niet toewijsbaar zijn. Terwijl de minister van VWS klaagt over het gebrek aan centrale sturingsmogelijkheden, beklagen burgemeesters zich over het gebrek aan regio-specifieke sturingsinstrumenten. Vergelijkbare geluiden zijn te beluisteren bij ziekenhuizen en onderwijsorganisaties. Wanneer de overheid zichzelf overlaadt en zich laat overladen met taken en verantwoordelijkheden, verliest zij legitimiteit. Zo’n verlies aan legitimiteit doet zich bijvoorbeeld voor wanneer bedrijven enerzijds vragen om steunmaatregelen van de overheid, en anderzijds de vrije ruimte claimen om te ondernemen, onbelemmerd door overheidsinterventies. Initiatieven vanuit de samenleving zijn er in vele vormen. De termen ‘gewenst’ en ‘ongewenst’ worden op dat punt door de overheid dikwijls anders ingevuld dan door initiatiefnemers. Het is maar net aan welke kant van het spectrum je opereert. We kunnen de voorgaande situatiebeschrijving zien als samenhangen en dynamiek in een complex ecosysteem. Een systeem dat voortdurend herordent. Herordening gaat over nieuwe evenwichten, over nieuwe samenwerkingsvormen, over verschuiving van kansen voor de toekomst. De centrale vraag daarbij is hoe de spelregels bij herordening eruitzien. Het staatsrecht, de rechtsregels die onderdeel zijn van de rechtsstaat en de checks and balances die we in de organisatie van de samenleving hebben aangebracht, maken daar alle onderdeel van uit. Tegelijkertijd vormen deze spelregels een belemmering voor het bereiken van nieuwe evenwichten. Zowel de COVID-19 periode als de verhoren van de Parlementaire commissie Kinderopvangtoeslag laten zien dat we de bedoelingen en de basisregels waarmee we die willen realiseren als uitgangspunt moeten nemen en als toetsingskader moeten blijven hanteren. De uitwerking van basisregels is complex, ondoorzichtig en leidt tot een vertroebeling van verantwoordelijkheden en onrechtvaardige behandeling van mensen en daardoor raken de bedoelingen buiten beeld. Er vindt in de loop van het proces een vorm van doelverlegging plaats omdat de verschillende actoren (ambenaren, uitvoeringsorganisaties, andere overheden) zich niet meer baseren op de bedoelingen maar op eigen doelstellingen. De (steun)maatregelen uit de COVID-19 periode hebben gezorgd voor de beoogde continuïteit in economie en samenleving. Ze worden echter onderdeel van een belemmerende complexiteit als we niet teruggaan naar ‘de bedoelingen’ en de basisregels, en vandaaruit tot herontwerp komen. Wanneer deze stap wordt overgeslagen, is de kans groot dat door de vertroebeling van verantwoordelijkheden, eerder stagnatie dan continuïteit wordt bewerkstelligd. Datzelfde geldt ook voor de Kinderopvangtoeslag. De basislegitimiteit wordt in onze vertegenwoordigende democratie verschaft door de tweede kamer en vervolgens eerste kamer: de tweede kamer is de belangrijkste besluitvormer ten aanzien van beleid en is toetsend ten aanzien van de uitvoering. Een deel van de huidige complexiteit wordt veroorzaakt door onvoldoende uitvoerbaarheidstoetsing ten aanzien van besluiten van de kamer. Centrale vraag: “Is het voorgenomen beleid daadwerkelijk uitvoerbaar conform de bedoelingen?” Daarnaast staat beleidstoetsing door regering en ambtelijke organisaties die verantwoordelijk zijn voor de uitvoering. Centrale vraag: “Komen de bedoelingen van het beleid voldoende tot uitdrukking in de uitvoering?” Een derde toets is een toets die te maken heeft met rechtvaardigheid in de samenleving. Een maatschappelijke toets die grotendeels afwezig is omdat politici vinden dat deze tot hun afwegingsdomein behoort. Die derde toets gaat over de eenheid, legitimiteit en kwaliteit van het openbaar bestuur; over het vertrouwen dat de samenleving daarin moet kunnen hebben. Uitvoerbaarheidstoetsing, beleidstoetsing en rechtvaardigheidstoetsing zijn geen onderdeel van het politieke spel maar kunnen het beste in handen worden gelegd van de Raad van State. De Raad van State is het belangrijkste orgaan om te zorgen voor checks and balances. Daarvoor is het belangrijk dat de Raad van State vanuit haar primaire verantwoordelijk dynamischer en proactiever optreedt. Artikel 21 van de Wet op de Raad van State zegt “De afdeling advisering adviseert ons voorts indien zij dit nodig acht”. Dit artikel kan vanuit de noodzaak in de huidige tijd als een uitnodiging om ruimhartig te gebruiken worden opgevat. De letterlijke tekst van de Raad op de eerste pagina van haar website is als volgt: “De Raad van State draagt als adviseur voor wetgever en bestuur en als hoogste algemene bestuursrechter bij aan het behoud en de versterking van de democratische rechtsstaat. Daarbinnen staat de Raad van State voor eenheid, legitimiteit en kwaliteit van het openbaar bestuur en voor rechtsbescherming van de burger.” Die laatste zin geeft de essentie van onze rechtstaat weer en maakt de Raad van State tot de hoeder ervan. In het complexe ecosysteem van onze samenleving is het steeds de vraag wie zorg draagt voor een voortdurend herbalanceren. Een dynamischer invulling van de adviserende rol van de Raad van State kan hier een belangrijke rol in spelen.

Prof.dr. Theo Camps is als hoogleraar Organisatiekunde & Bestuurskunde aan TIAS verbonden. Van 2003 tot aan 2017 was hij bestuursvoorzitter van de Berenschot Groep. Hij heeft een zeer ruime ervaring als management consultant voor zowel overheid- als (non-)profitorganisaties. Gedurende de laatste jaren heeft hij zich, zowel in onderzoek als in onderwijs in het bijzonder bezig gehouden met vraagstukken van publiek-private netwerkorganisaties.

Creëer maatschappelijke waarde in onzekere tijden Als professional of leidinggevende in de publieke sector zoek je naar het evenwicht tussen belangen van overheden, markten, netwerkpartners en burgers. Dat vraagt veel van je management- en leiderschapsvaardigheden. Hoe creëer je publieke waarde en draagvlak? Hoe ontleed je vraagstukken vanuit meerdere invalshoeken? Hoe vind je nieuwe mogelijkheden en hoe kom je tot toekomstbestendige oplossingen? Lees welke impact je creëert in de bestuurskamer met de Bestuur & Toezicht programma's van TIAS:

Literatuur

https://almanak.overheid.nl/18595/Raad_van_State/ https://www.tweedekamer.nl/kamerleden_en_commissies/commissies/pok https://wetten.overheid.nl/BWBR0002367/2020-07-01 (Wet op de Raad van State geldig vanaf 1-7-2020) Kortmann, C. (2009). Staatsrecht en raison d’Etat Afscheidscollege op 27 februari 2009. Deventer, Nederland: Kluwer. Micklethwait, J., Wooldridge, A. (2014). The fourth revolution, the global race to reinvent the state. Londen, Engeland: Penguin Books. Ryan, A. (2012). On politics. Londen, Engeland: Penguin Books.

Our vision We believe business exists to serve society

Our purpose

We develop leaders who serve society by transforming business

Our ambition

We are the go-to-school for business transformation that serves society. An international hub for life long development for leaders who want to have an impact on society through business, now and in the future.

TIAS #Neverstopasking At TIAS, we encourage people to Never Stop Asking. To be critical and inquisitive. And at the same time creative and focussed on collaboration.


NEVER STOP ASKING

TILBURG UNIVERSITY

EINDHOVEN UNIVERSITY

OF TECHNOLOGY